Обзор судебной практики по делам о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о лицензировании
Обзор судебной практики по делам о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о лицензировании
В соответствии с Планом работы Двадцатого арбитражного апелляционного суда на второе полугодие 2010 года подготовлен обзор практики рассмотрения споров, связанных с привлечением к административной ответственности за нарушение законодательства о лицензировании.
К числу руководящих разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о применении КоАП РФ относятся: постановление от 02 июня 2004 года № 10 (с изменениями от 20 июня 2007 года, от 26 июля 2007 года, от 20 ноября 2008 года № 60) «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
Целью данного обзора является выработка рекомендаций по проблемным вопросам правоприменения, возникающим при рассмотрении дел об административных правонарушениях в области лицензирования.
1. Услуги связи
1.1. При оказании услуг связи по предоставлению каналов связи лицензиат должен эксплуатировать оборудование, на котором могут использоваться технические средства, обеспечивающие выполнение оперативно-розыскных мероприятий.
Управление по надзору в сфере связи обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), выразившееся в отсутствии плана мероприятий по внедрению технических средств, обеспечивающих оперативно-розыскную деятельность, на сети связи оператора общества, согласованного с уполномоченным государственным органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
Принятым по делу решением заявленные требования удовлетворены. Суд апелляционной инстанции поддержал позицию суда первой инстанции.
Как следует из материалов дела, протоколом об административном правонарушении и актом проверки зафиксировано невыполнение п. 4 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 16.01.2008 № 6, который издан в целях реализации п.п. 4, 6, 11 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.08.2008 №538, и требований п. 2 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи». Данный приказ является тем документом, соблюдение требований которого должно свидетельствовать о выполнении лицензиатом лицензионных условий. Поскольку положения п. 4 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий обществом в период осуществления деятельности по лицензии не выполнялись, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта несоблюдения обществом условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией.
Согласно Правилам взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД, руководителем органа федеральной службы безопасности на основании заявления оператора связи, поданного не позднее 60 дней с даты получения им лицензии на оказание услуг связи, определяется уполномоченное подразделение органа федеральной службы безопасности, осуществляющее взаимодействие с оператором связи (пункт 5).
Ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств (далее - план). План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган федеральной службы безопасности и составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи (пункт 7).
Ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органа внутренних дел (п. 10 Правил).
Приказом Мининформсвязи Российской Федерации № 5, ФСБ Российской Федерации № 8 от 15.01.2008 в соответствии с пунктом 8 Правил утверждены Типовые требования к плану мероприятий по внедрению технических средств для проведения ОРМ (далее - Типовые требования). Согласно подпункту "г" пункта 3 Типовых требований в плане мероприятий указывается, в числе прочих требований, срок представления технических условий на подключение к пункту управления уполномоченного государственного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее - уполномоченный орган), технических средств для проведения ОРМ.
Из содержания вышеуказанных норм следует, что при оказании услуг связи по предоставлению каналов связи лицензиат должен эксплуатировать оборудование, на котором могут использоваться технические средства, обеспечивающие выполнение оперативно-розыскных мероприятий.
В кассационной инстанции данная подкатегория дел не рассматривалась.
(Постановление апелляционной инстанции от 15.07.2010 г. по делу №А23-1443/2010; от 28.07.2010 г. по делу №А23-1582/2010; от 01.02.2010 г. по делу №А23-5788/2009).
1.2. Оказание обществом услуг по отправке факсимильных и электронных сообщений, регистрация на сайтах, обеспечение доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, квалифицировалось по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности по оказанию телематических услуг связи без специального разрешения (лицензии).
Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), выразившееся в оказании телематических услуг связи посредством обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю передачи факсимильных сообщений, передачи сообщений электронной почты, доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.
Принятым по делу решение заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.
Как следует из материалов дела, в ходе произведенной проверки было установлено наличие интерактивных терминалов, подключенных к сети Интернет, а также информации в прайс-листе, свидетельствующей о предоставлении обществом услуг по аренде компьютеров за деньги и дополнительных услуг, которые включают в себя отправку электронной почты и регистрацию на различных сайтах.
Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.
Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности необходимы.
В соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.
Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 (в редакции, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575), в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.
Кроме того, одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю передачи факсимильных сообщений; передачи сообщений электронной почтой; доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.
Таким образом, предоставление доступа к сети Интернет, отправка электронных сообщений является оказанием телематических услуг, право на предоставление которых должно быть подтверждено лицензией.
Суд кассационной инстанции согласился с выводами нижестоящих судов и не нашел оснований для их отмены.
(Постановление апелляционной инстанции от 26.10.2010 г. по делу № А68-4821/2010; от 16.07.2010 г. по делу №А68-2876/2010; от 31.05.2010 г. и постановление кассационной инстанции от 24.09.2010 г. по делу №А68-1564/2010; от 28.08.2010 г. по делу №А68-4279/2010; от 11.06.2010 г. по делу №А68-2153/2010; от 21.04.2010 г. по делу № А68-1429/2010).
1.3. Владелец лицензии на осуществление радиовещания обязан распространять продукцию средств массовой информации с соблюдением лицензионных условий и прав на используемые в эфире произведения (программы).
Управление Роскомсвязьнадзора обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление вещания путем ретрансляции СМИ, а не трансляции программ собственного производства.
Порядок лицензирования телевизионного вещания и радиовещания установлен в Положении о лицензировании теле- и радиовещания в Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства РФ от 07.12.1994 № 1359.
На основании п. 15 указанного Положения лицензиат несет ответственность в установленном законодательством Российской Федерации порядке за осуществление деятельности в строгом соответствии с лицензией.
Согласно ст. 31 Закона от 27.12.1991 № 2124-1 "О средствах массовой информации" лицензия на вещание дает ее держателю право, используя технические средства эфирного, проводного или кабельного телерадиовещания, в том числе находящиеся в его собственности, осуществлять с соблюдением лицензионных условий распространение продукции средств массовой информации, зарегистрированных в соответствии с настоящим Законом. Следовательно, держатель лицензии на осуществление радиовещания обязан осуществлять распространение продукции средств массовой информации с соблюдением лицензионных условий и прав на используемые в эфире произведения (программы).
В качестве условий осуществления деятельности по выданной обществу лицензии обозначено требование о том, что объем вещания программ собственного производства должен составлять 100% по отношению к общему объему вещания.
Факт осуществления обществом вещания путем ретрансляции СМИ, а не трансляции программ собственного производства подтвержден материалами дела и обществом не оспаривается.
Таким образом, поскольку общество нарушило лицензионные условия, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.
Суд кассационной инстанции согласился с выводами нижестоящих судов и не нашел оснований для их отмены.
(Постановление апелляционной инстанции от 26.06.2009 г. по делу №А23-1342/2009; от 26.06.2009 г. по делу №А23-1342/09; от 28.07.2009 г. и постановление кассационной инстанции от 20.10.2009 г. по делу №А68-1668/09).
2. Перевозка пассажиров автомобильным транспортом
2.1. Субъектом правонарушения за осуществление предпринимательской деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортном, оборудованным для перевозки более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), без специального разрешения (лицензии) является собственник транспортного средства, а не лицо, им управляющее.
УВД обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности ИП Силакова по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии. Арбитражный суд заявление удовлетворил. ИП Силаков обратился с апелляционной жалобой, в которой указал, что он является лишь водителем автобуса, а субъектом правонарушения на основании представленного в материалы дела путевого листа является собственник транспортного средства - ИП Лебедев. Апелляционная инстанция решение отменила.
Таким образом, наличие у ИП Силакова на момент осуществления перевозок путевого листа свидетельствует об осуществлении им предпринимательской деятельности на автомобиле, принадлежащем не самому предпринимателю, а лицу, выдавшему данный путевой лист. Предприниматель управлял автомобилем в качестве водителя, осуществляя пассажирские перевозки как вид предпринимательской деятельности от имени своего работодателя. Следовательно, работодатель, как лицо, непосредственно осуществляющее вид предпринимательской деятельности - пассажирские перевозки без специального разрешения (лицензии), и является субъектом ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.1 КоАП РФ.
В кассационной инстанции данная подкатегория споров не рассматривалась.
(Постановление апелляционной инстанции от 26.06.2009 по делу № А09-3087/2009).
2.2. Осуществление предпринимательской деятельности по автотранспортным перевозкам пассажиров с нарушением лицензионных условий и требований:
1) отсутствие надлежащим образом укомплектованной лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения автомобильной аптечки квалифицируется по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за нарушение лицензионных условий и требований по перевозке пассажиров автомобильным транспортом по территории Российской Федерации, выразившееся в отсутствии надлежащим образом укомплектованной лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения аптечки.
Решением арбитражного суда предприниматель привлечен к административной ответственности.
Апелляционная инстанция, изучив материалы дела, не нашла оснований для отмены решения суда первой инстанции.
В соответствии с п. 3 Основных положений по допуску транспортных средств к эксплуатации и обязанности должностных лиц по обеспечению безопасности дорожного движения, утвержденных постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 23.10.1993 №1090, техническое состояние и оборудование участвующих в дорожном движении транспортных средств в части, относящейся к безопасности дорожного движения и охране окружающей среды, должно отвечать требованиям соответствующих стандартов, правил и руководств по технической эксплуатации. Положениями ГОСТ Р 51709-2001 «Автотранспортные средства. Требования безопасности к техническому состоянию и методы проверки» определены требования безопасности к техническому состоянию автотранспортных средств, согласно которым автотранспортные средства должны быть оснащены аптечкой, состав которой утвержден приказом Минздравмедпрома России №325 от 20.08.1996 (п. 4.7.15). Требования стандарта являются обязательными и направлены на обеспечение безопасности дорожного движения, жизни и здоровья людей, сохранности их имущества и охраны окружающей среды (ч. 1 ГОСТ Р 51709-2001). Согласно п. 7.7 «Перечня неисправностей и условий, при которых запрещается эксплуатация транспортных средств», утвержденного постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 №1090, запрещается эксплуатация транспортных средств, если отсутствует медицинская аптечка.
2) отсутствие или ненадлежащая комплектация огнетушителей, отсутствие данных о водителе, отсутствие схемы маршрута с указанием опасных мест квалифицируется по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
УВД обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с осуществлением пассажирских перевозок на территории Российской Федерации автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), с нарушением лицензионных условий и требований, выразившимся в отсутствии информации о водителе, разработанного и утвержденного плана маршрута, а также согласованной схемы маршрута с указанием опасных участков.
Суд первой инстанции привлек предпринимателя к административной ответственности. Суд апелляционной инстанции согласился с доводами арбитражного суда о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, указав, что в соответствии с п. 4 Положения о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.10.2006 г. № 637, к лицензионным требованиям и условиям при осуществлении перевозок пассажиров отнесено соблюдение лицензиатом установленных законами и иными нормативными правовыми актами в области автомобильного транспорта требований по организации и осуществлению транспортных перевозок пассажиров.
Согласно п. 37 «Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом» внутри транспортного средства, используемого для регулярных перевозок пассажиров и багажа, размещается, в частности, следующая информация: наименование, адрес и номер телефона перевозчика, фамилия водителя, а при наличии кондуктора - также фамилия кондуктора.
В силу п. 5.2.1 «Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами», утвержденного приказом Минтранса РФ от 08.01.1997 № 2, владельцы автобусов обязаны составить и утвердить на каждый маршрут регулярных автобусных перевозок паспорт и схему маршрута с указанием опасных участков.
Суд кассационной инстанции согласился с выводами нижестоящих судов и не нашел оснований для их отмены.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 05.05.2010 по делу № А09-1084/2010; от 15.07.2010 по делу № А09-3358/2010; от 22.03.2010 по делу № А09-1084/2010; от 26.08.2009 и постановление кассационной инстанции от 18.12.2009 по делу № А09-5522/2009; от 06.11.2009 и постановление кассационной инстанции от 27.02.2010 по делу № А09-9102/2009; от 27.05.2009 по делу № А09-3087/2009;).
3) внесение изменений в конструкцию автотранспортного средства без соответствующих разрешений компетентных органов квалифицируется по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, за внесение изменений в конструкцию автотранспортного средства без соответствующих разрешений компетентных органов.
В ходе проверки установлено, что в конструкцию автотранспортного средства внесены изменения без соответствующего разрешения, а именно: установлено 15 посадочных мест вместо положенных 13, зарегистрированных по свидетельству о регистрации транспортного средства. Данная перестановка не предусмотрена правилами технической эксплуатации транспортных средств, инструкцией предприятия-изготовителя по эксплуатации данной марки транспортного средства.
Согласно пп. "б" п. 4 Положения о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.10.2006 № 637, лицензионным требованием и условием при осуществлении перевозок пассажиров являются соблюдение лицензиатом установленных законами и иными нормативными правовыми актами в области автомобильного транспорта требований по организации и осуществлению перевозок пассажиров.
В соответствии с пунктом 11 Основных положений по допуску транспортных средств к эксплуатации и обязанности должностных лиц по обеспечению безопасности дорожного движения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090, запрещается эксплуатация транспортных средств, если их техническое состояние и оборудование не отвечает требованиям Перечня неисправностей и условий, при которых запрещается эксплуатация транспортных средств.
Согласно п. 12 Основных положений должностным и иным лицам, ответственным за техническое состояние и эксплуатацию транспортных средств, запрещается выпускать на линию транспортные средства, имеющие неисправности, с которыми запрещается их эксплуатация, или переоборудованные без соответствующего разрешения, или не зарегистрированные в установленном порядке, или не прошедшие государственный технический осмотр.
Согласно пункту 7.18 названного Перечня к таким неисправностям и условиям относится, в частности, внесение в конструкцию транспортного средства изменений без разрешения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации или иных органов, определяемых Правительством РФ.
В соответствии с п.4.7.16 ГОСТ РФ Р 51709-2001 «Автотранспортные средства. Требования безопасности к техническому состоянию и методы проверки» поручни в автобусах, запасное колесо, аккумуляторные батареи, сиденья, а также огнетушители и медицинские аптечки на АТС, оборудованных приспособлениями для их крепления, должны быть надежно закреплены в местах, предусмотренных конструкцией АТС. Кроме того, в соответствии с пунктом 2 Наставления по техническому надзору Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ, утвержденного Приказом МВД РФ от 07.12.2000 N 1240, под изменением конструкции транспортного средства понимается исключение предусмотренных или установка не предусмотренных конструкцией конкретного транспортного средства составных частей и предметов оборудования, влияющих на обеспечение безопасности дорожного движения. Согласно пункту 4 статьи 15 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" после внесения изменения в конструкцию зарегистрированных транспортных средств, в том числе в конструкцию их составных частей, предметов дополнительного оборудования, запасных частей и принадлежностей, влияющих на обеспечение безопасности дорожного движения, необходимо проведение повторной сертификации.
Судом апелляционной инстанции решение арбитражного суда области о привлечении общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий оставлено без изменения.
За рассматриваемый временной промежуток данная подкатегория дел Двадцатого арбитражного апелляционного суда в кассационной инстанции не пересматривалась.
(Постановление апелляционной инстанции от 16.01.2009 г. по делу № А68-8859/08).
3. Фармацевтическая и медицинская деятельность
3.1. Продажа автомобильной аптечки первой помощи либо аварийного дорожного набора (в состав которого входит аптечка первой помощи (автомобильная)) квалифицируется по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ как административное правонарушение, выразившееся в осуществлении фармацевтической деятельности по продаже лекарственных средств и изделий медицинского назначения без специального разрешения (лицензии).
Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, а именно, продажу автомобильной аптечки первой помощи в магазине автозапчастей.
Решением арбитражного суда области заявленные требования удовлетворены.
Суд апелляционной инстанции решение арбитражного суда первой инстанции оставил в силе, мотивируя следующим.
В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, аптечки включены в раздел "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения", то есть относятся к изделиям медицинского назначения.
Согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 №16, к фармацевтической деятельности относится деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в сфере обращения предназначенных для медицинского применения лекарственных средств, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.
Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 10.07.2007г. №5080/07. Исходя из приказа Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 20.08.1996г. №325 «Об утверждении аптечки первой помощи (автомобильной)», в состав автомобильной аптечки для оказания первой помощи, помимо изделий медицинского назначения (вата, жгут, бинт, лейкопластырь бактерицидный и т.д.), включены также и лекарственные средства, в частности анальгин, аспирин, нитроглицерин, корвалол и т.д.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. №323 предусмотрено, что лицензирование фармацевтической деятельности осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития. В соответствии с решением Верховного Суда Российской Федерации от 04.02.2003 ГКПИ2003-11 пункты 1 и 2 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности действуют и в отношении индивидуальных предпринимателей. Согласно Приказу Министерства здравоохранения и медицинской промышленности от 20.08.1996г. №325 "Об утверждении аптечки первой помощи (автомобильной)" в состав автомобильной аптечки для оказания первой медицинской помощи включены лекарственные средства и изделия медицинского назначения (по перечню). В соответствии с Перечнем вложений в состав автомобильной аптечки для оказания первой медицинской помощи входят анальгин, портативный гипотермический (охлаждающий) пакет-контейнер, жгут кровоостанавливающий, бинт марлевый стерильный, бинт марлевый нестерильный, атравматическая повязка, лейкопластырь бактерицидный, бинт эластичный трубчатый нестерильный, салфетка стерильная для остановки капиллярного и венозного кровотечения с фурагином, лейкопластырь медицинский, раствор йода спиртовой, вата, нитросорбид, валидол, устройство для искусственного дыхания, раствор аммиака, уголь активированный в таблетках, экстракт валерианы.
При этом анальгин, уголь активированный, валидол, экстракт валерианы, нитросорбид, согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному постановлением Госстандарта России от 30.12.1993г. №301, отнесены к лекарственным средствам и включены в группу с кодами 931000 - 937000. Реализация указанных лекарственных средств относится к фармацевтической деятельности. Остальные препараты, входящие в аптечки, являются изделиями медицинского назначения.
В силу указанных норм деятельность по реализации автомобильных аптечек первой медицинской помощи относится к фармацевтической деятельности и подлежит лицензированию.
Таким образом, в действиях Общества усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. ст. 14.1 КоАП РФ, вследствие чего суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности.
Коллегия судей кассационной инстанции поддержала позицию нижестоящих судов.
(Постановление апелляционной инстанции от 06.08.2008 г. по делу № А23-1472/08А-12-57; от 29.05.2008 г. по делу № А09-1876/2008-21; от 27.07.2009 г. по делу № А68-3193/09, от 13.04.2009 г. и постановление кассационной инстанции от 30.07.2009 г. по делу № А54-483/2009; от 09.07.2010 г. и постановление кассационной инстанции от 08.11.2010 г. по делу № А23-1657/2010; от 27.07.2009 г. по делу №А68-3193/2009).
3.2. При осуществлении фармацевтической деятельности в целях соблюдения лицензионных требований и условий должно быть обеспечено нахождение в продаже минимально необходимого для реализации населению ассортимента лекарственных средств.
Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст.14.1 КоАП РФ, за нарушение лицензионных требований и условий, допущенное при осуществлении фармацевтической деятельности, а именно: в нарушение требования приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 29.04.2005 № 312 не обеспечено нахождение в продаже минимально необходимого для реализации населению ассортимента лекарственных средств.
Решением суда первой инстанции требования удовлетворены. Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.
Ч. 8 ст. 32 Федерального закона от 30.06.03г. №86-ФЗ «О лекарственных средствах» установлено, что аптечные учреждения обязаны обеспечивать установленный федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств, минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.
Пунктом 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 №785, предусмотрено, что для бесперебойного обеспечения населения лекарственными средствами аптечные учреждения (организации) обязаны иметь в наличии минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.
Минимальный ассортимент лекарственных средств утвержден Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 29.04.2005 №312.
Согласно п. 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» - «д» п. 4 настоящего Положения.
Как разъяснено в п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Обязанность по соблюдению Положения возложена на Общество. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что Обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований данного акта, судом не установлено. Доказательств того, что Обществом вообще принимались какие-либо меры для соблюдения Правил, суду не представлено.
Таким образом, в действиях Общества усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст. ст. 14.1 КоАП РФ, вследствие чего суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности.
В кассационной инстанции данная подкатегория дел Двадцатого арбитражного апелляционного суда не рассматривалась.
(Постановление апелляционной инстанции от 17.05.2010 г. по делу №А09-2437/2010; от 11.01.2010 г. по делу №А09-11679/2009; от 06.10.2010 г. по делу №А54-2127/2010).
3.3. Продажа лекарственных средств без рецепта квалифицируется как осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных в специальном разрешении (лицензии).
Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в реализации без рецепта врача лекарственного препарата, продажа которого предусматривает наличие рецепта.
Решением суда первой инстанции требования удовлетворены.
Согласно пп. «в» п. 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 № 416 лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в частности, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 ФЗ "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона РФ "О защите прав потребителей".
В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Пунктом 4 статьи 32 указанного Закона определено, что правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. В силу п. 2.1. приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств», принятого во исполнение указанной нормы, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.
В соответствии с п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.
Таким образом, Обществом допущено нарушение пп. «в» п. 4 Положения, ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", п. 2.1. приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств», п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55.
Следовательно, в действиях Общества усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно привлек его к административной ответственности по названной статье Кодекса.
Данной позиции придерживается и ФАС ЦО.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 01.07.2009 г. и постановление суда кассационной инстанции от 16.09.2009 г. по делу №А23-1045/2009; постановление апелляционной инстанции от 22.01.2010 г. по делу №А23-5130; постановление суда апелляционной инстанции от 15.06.2009 г. постановление суда кассационной инстанции от 15.09.2009 г. по делу №А23-970/2009).
3.4. Осуществление в салоне красоты предпринимательской деятельности по оказанию услуг массажа, чистке лица и пирсингу квалифицируется по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ как осуществление медицинской деятельности без лицензии.
Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление в салоне красоты медицинской деятельности по массажу, чистке лица и пирсингу без соответствующей лицензии.
Решением арбитражного суда заявленные требования удовлетворены.
Суд апелляционной инстанции поддержал позицию суда первой инстанции.
Положением о лицензировании медицинской деятельности (далее - положение), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30, предусмотрено, что под медицинской деятельностью понимается выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санитарно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению.
Из приложения к данному Положению следует, что в перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности включены услуги по косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.
Приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 №113 «О введении в действие отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» установлено, что общий массаж, массаж живота, массаж шеи, кистей и другие виды массажа относятся к простым медицинским услугам и медицинской деятельности (раздел 21 Отраслевого классификатора). В соответствии с Номенклатурой работ и услуг, утвержденной Приказом Минздрава РФ от 12.07.2004, пирсинг (код ПМУ 21.01.010), массаж лица (код ПМУ 21.01.002) входят в раздел «А» и относятся к простым медицинским услугам.
Следовательно, деятельность по оказанию услуг пирсинга, массажу лица является медицинской деятельностью и подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Данное дело в кассационной инстанции не пересматривалось.
(Постановление апелляционной инстанции от 30.08.2010 г. по делу № А23-1880/10А-18-74)
4. Прием наличных денежных средств от физических лиц
4.1. Организация приема от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги без лицензии поставлена в зависимость от наличия у данной организации договора с кредитной организацией, по условиям которого эта организация принимает на себя обязанности по приему наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за указанные услуги в целях дальнейшего осуществления кредитной организацией операций по переводу данных денежных средств на банковский счет лица, оказывающего названные услуги, а также от наличия у кредитной организации договора с лицом, оказывающим эти услуги, на перевод денежных средств, поступивших от организации, принимающей денежные средства в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги.
Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной с. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности по приему от населения наличных денежных средств за коммунальные услуги, а также перечисление принятых платежей на расчетный счет расчетного центра без соответствующего разрешения (лицензии).
Из буквального содержания норм ст. 13.1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» и п. 1 Указания ЦБ РФ от 20.06.2007 №1842-У «О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями» следует, что возможность осуществления организацией приема от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги без лицензии поставлена в зависимость от наличия у данной организации договора с кредитной организацией, по условиям которого эта организация принимает на себя обязанности по приему наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за указанные услуги в целях дальнейшего осуществления кредитной организацией операций по переводу данных денежных средств на банковский счет лица, оказывающего названные услуги, а также от наличия у кредитной организации договора с лицом, оказывающим эти услуги, на перевод денежных средств, поступивших от организации, принимающей денежные средства в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги.
Как установлено из материалов дела общество, принимало от физических лиц наличные денежные средства за коммунальные услуги, заключило договор с информационно-расчетным центром на прием платежей, но договор с кредитной организацией на осуществление от своего имени за счет кредитной организации банковской операции по приему от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальных услуг в целях осуществления кредитной организацией операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов на банковский счет лица, оказывающего услуги (выполняющего работы), не заключало; при этом лицензия на осуществление указанных операций в материалы дела не представлена.
Следовательно, при таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2ст. 14.1 КоАП РФ.
В кассационной инстанции данная категория дел 20ААС не пересматривалась.
(Постановление апелляционной инстанции от 27.10.2009 г. по делу № А09-7849/2009; от 27.05.2009 г. по делу № А09-1722/2009).
5. Стимулирующие лотереи и букмекерские конторы.
5.1. Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Прокурор обратился в арбитражный суд с представлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за фактическое осуществление организации и проведения азартных игр под видом проведения региональной стимулирующей лотереи с целью реализации печатной продукции.
Удовлетворяя заявление прокурора, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела факта осуществления обществом организации и проведения азартных игр под видом региональной стимулирующей лотереи и необходимости квалификации данного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Суд апелляционной инстанции поддержал вывод суда первой инстанции о том, что обществом осуществлялась деятельность по организации азартных игр, однако, сочтя, что вменяемое правонарушение не подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отменил решение и отказал в привлечении общества к административной ответственности.
Суд кассационной инстанции согласился с этой правовой позицией.
Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Согласно ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.
Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
С учетом изложенного Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Президиума ВАС РФ №5889/10 от 05.10.2010 г. посчитал правомерным привлечение общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отменив судебные акты нижестоящих судов.
Следовательно, абзац 2 и 3 вопроса 1 Раздела «Вопросы применения налогового права, КоАП РФ, рассмотрения споров, вытекающих из административных правоотношений» Рекомендаций Научно-консультативного Совета при Федеральном арбитражном суде Центрального округа от 20.11.2009 г., согласно которым проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии, и административная ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступить не может, противоречит правовой позиции, изложенной в вышеуказанном постановлении Президиума ВАС РФ.
(Извлечения из судебных актов по делу №А62-7647/2009).
5.2. Действия оператора, не имеющего лицензии на осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего указанный вид деятельности, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Судом апелляционной инстанции оснований для его отмены не установлено.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, букмекерская контора осуществляет деятельность по организации азартных игр на основании лицензии, выданной Комитетом индустрии туризма министерства туризма и спорта Республики Казахстан, на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса в букмекерской конторе по адресу в Республике Казахстан.
Между букмекерской конторой и обществом заключен агентский договор.
Предприниматель осуществляет деятельность по приему платежей (ставок) на результаты спортивных событий, выдачу документов, подтверждающих оплату, на основании субагентского договора, заключенного с обществом, которое действует от имени и в интересах букмекерской конторы из Республики Казахстан (Принципал). В соответствии с условиями данного договора субагент (предприниматель) принимает платежи от физических лиц в пользу принципала. Информация о каждом платеже, который желает сделать клиент, доводится по электронным каналам связи до принципала. Принципал решает, принимать данный платеж или нет, и по электронным каналам связи доводит свое решение до субагента. Решение принципала для субагента обязательно, прием платежей, не утвержденных принципалом, запрещен. Субагент обязан оформлять платежи квитанциями, формы которых утверждены принципалом в договоре с агентом. Квитанции нумеруются и являются документами строгой отчетности принципала. Субагент должен регулярно отправлять квитанции почтой принципалу. Ежедневно по электронным каналам связи представлять принципалу сведения по согласованной форме о принятых платежах и произведенных выплатах (Информация о клиенте). В приложении к договору указано, что пункт приема ставок расположен по адресу на территории Российской Федерации.
Из представленных в материалы дела доказательств следует, что правила приема ставок, виды ставок, расчеты ставок установлены букмекерской конторой. Программное обеспечение также установлено на имя букмекерской конторы.
В силу требований ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Предприниматель действовал на основании субагентского договора, от своего имени деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не осуществлял, дохода от указанной деятельности не имел, следовательно, адрес букмекерской конторы предпринимателя не может быть определен как место разрешения осуществления лицензируемой деятельности.
Однако ВАС РФ в определении от 30.09.2010 г. №ВАС-9174/10 по делу №А318793/2009 о передаче дела в Президиум ВАС РФ высказал иную позицию: действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего указанный вид деятельности, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 29.10.2010 г. по делу №А09-4680/2010; извлечения из определения ВАС РФ от 30.09.2010 г. «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» по делу №А31-8793/2009).
5.3. Действующим законодательством не предусмотрено право контролирующего органа по обращению в арбитражный суд с заявлением об аннулировании записи о регистрации права на проведение стимулирующей лотереи.
Департамент государственного регулирования хозяйственной деятельности (далее - Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением об аннулировании записи о регистрации права общества на проведение тиражной стимулирующей негосударственной лотереи.
Решением арбитражного суда заявителю в удовлетворении требования отказано.
Судом обоснованно сделан вывод о том, что действующим законодательством не предусмотрено право контролирующего органа по обращению в арбитражный суд с заявлением об отзыве действия стимулирующей лотереи.
Как следует из материалов дела, общество является организатором тиражной негосударственной стимулирующей лотереи, о проведении которой им направлено уведомление в Департамент государственного регулирования хозяйственных отношений и представлены условия проведения лотереи.
Поскольку стимулирующая лотерея проводится за счет собственных средств организатора, ее проведение не основано на властном акте (специальном разрешении) уполномоченного органа, то суть стимулирующей лотереи не предполагает возможность ее последующего прекращения путем аннулирования записи о регистрации права организатора на проведение лотереи. Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, запись о регистрации права общества на проведение тиражной негосударственной стимулирующей лотереи не несет никаких правовых последствий, т.к. для проведения стимулирующей лотереи организатор должен направить в уполномоченный орган уведомление, а не получать подтверждение факта ее регистрации.
Уполномоченный орган вправе использовать иные правовые способы, направленные на прекращение организатором (оператором) нарушений условий проведения стимулирующей лотереи.
Данное дело не пересматривалось в кассационной инстанции.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 13.01.2010 г. по делу №А68-9231/2009; от 13.01.2010 г. по делу №А68-9231/2009).
5.4. В случае выявления нарушений организатором стимулирующей лотереи условий ее проведения и требований действующего законодательства Российской Федерации уполномоченный орган вправе принять меры по обращению в суд с заявлением об отзыве действия стимулирующей лотереи с одновременным вынесением решения о приостановлении действия стимулирующей лотереи до вступления в законную силу решения суда.
Департамент финансов (далее - Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением об отзыве действия региональной негосударственной тиражной стимулирующей лотереи.
Решением арбитражного суда в удовлетворении заявленных Департаментом требований отказано.
Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Как следует из материалов дела, общество направило в адрес Департамента финансов уведомление о проведении негосударственной тиражной стимулирующей лотереи с приложением условий ее проведения.
По результатам рассмотрения поступивших документов Департаментом принято решение о предоставлении права на проведение данной лотереи, она внесена в Единый государственный реестр региональных лотерей, установлен срок действия лотереи. При проведении проверки установлено, что в указанный период лотерея не проводилась.
Разрешая спор по существу заявленных требований, суд исходил из того, что действие стимулирующей лотереи не основано на властном акте (специальном разрешении) уполномоченного органа, в связи с чем такая лотерея не предполагает возможности ее последующего прекращения путем отзыва ее действия.
Также суд указал, что Правилами проведения стимулирующей лотереи, утвержденными Приказом Минфина РФ № 66н от 09.08.2004, установлен порядок ее проведения на территории Российской Федерации, который включает в себя: предоставление права или запрет на проведение стимулирующей лотереи; внесение в государственный реестр всероссийских лотерей информации о проводимых на территории Российской Федерации стимулирующих лотереях; проверку соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации.
Однако Федеральный закон № 138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях» не предусматривает возможности приостановления действия стимулирующей лотереи в случае выявления нарушения условий ее проведения.
Поскольку в силу п. 7 Положения «О Министерстве Финансов РФ», утвержденного постановлением Правительства № 329 от 30.06.2004, при осуществлении правового регулирования в установленной сфере деятельности Министерство не вправе устанавливать не предусмотренные законами функции и полномочия федеральных органов государственной власти, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что право контролирующего органа для пресечения нарушения законодательства о лотереях в виде приостановления действия стимулирующей лотереи не предусмотрено Федеральным законом № 138-ФЗ от 11.11.2003.
Кассационная коллегия сочла указанные выводы суда ошибочными ввиду следующего.
В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях» право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в уполномоченный орган направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.
В силу п. 6 Правил проведения стимулирующей лотереи (приложение № 4 к Приказу Минфина РФ № 66н от 09.08.2004) уполномоченный орган вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве действия стимулирующей лотереи с одновременным вынесением решения о приостановлении действия стимулирующей лотереи до вступления в законную силу решения суда в случаях: нарушения организатором лотереи условий лотереи и требований действующего законодательства Российской Федерации, а также представления неполной или недостоверной информации.
Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 государственное регулирование отношений, возникающих в области организации международных и всероссийских лотерей и их проведения, в указанной части, а также методологическое обеспечение федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ.
Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях» установлено, что Министерство финансов Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию лотерейной деятельности, а также методологическое обеспечение федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Также Положение о Министерстве финансов РФ, утвержденное постановлением Правительства РФ № 329 от 30.06.2004, предусматривает, что Минфин является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения лотерей (п. 1).
Приказом Минфина РФ № 66н от 09.08.2004 «Об установлении форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей» утверждены, в частности, Правила проведения стимулирующей лотереи (приложение № 4).
Учитывая изложенное, Минфин России, установив Приказом № 66н от 09.08.2004 указанные Правила в соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 4 Федерального закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях», действовал в пределах предоставленных ему полномочий.
Таким образом, в случае выявления нарушений организатором стимулирующей лотереи условий ее проведения и требований действующего законодательства Российской Федерации уполномоченный орган обязан принять меры, предусмотренные п. 6 Правил.
При этом выявление указанных нарушений за пределами пятнадцатидневного срока, установленного п. 3 ст. 7 Федерального закона №138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях», не означает, что данный запрет не может быть применен, поскольку иное противоречило бы п.п. 4 п. 1 ст. 4, п. 3 ст. 21 Закона.
(Извлечения из судебных актов по делу №А68-12020/2009; постановление апелляционной инстанции от 13.01.2010 г. по делу №А68-9231/2009).
5.5. Департамент финансов вправе запретить проведение стимулирующей лотереи в случае представления организатором условий проведения стимулирующей лотереи, не соответствующих законодательству.
Общество с ограниченной ответственностью (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Департамента финансов о запрете проведения региональной негосударственной бестиражной стимулирующей лотереи и обязании Департамента внести в государственный реестр региональных лотереей региональную негосударственную бестиражную стимулирующую лотерею.
Решением арбитражного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.
Как усматривается из материалов дела, в уведомлении общества указано, что товаром, продвигаемым региональной негосударственной бестиражной стимулирующей лотереей, является билет региональной негосударственной лотереи «О». При этом в приложении № 3 к условиям стимулирующей лотереи Общества указано наименование и свойства товара, с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи: билет региональной негосударственной бестиражной лотереи «О», в условиях указано, что необходимо приобрести билет региональной негосударственной лотереи «О», убедиться, что он является невыигрышным, и предъявить невыигрышный билет региональной негосударственной бестиражной лотереи «О» представителю организатора в местах проведения розыгрыша. Суд апелляционной инстанции признал неправомерным вывод Департамента о представлении обществом недостоверных сведений относительно товара (услуги), с реализацией которого связано проведение рассматриваемой стимулирующей лотереи. Стимулирующая лотерея отличается тем, что нельзя стать ее участником без приобретения товара или услуги на определенную сумму. Встречное предоставление от организатора производится в форме организации и проведения розыгрыша. Таким образом, оговоренная в условиях лотереи цена приобретаемого участником игры лотерейного билета «О» и есть лотерейная ставка. Иными словами, рассматриваемая лотерея проводится с целью привлечения неопределенного круга лиц (путем выставления публичной оферты) к участию в лотерейной игре «О». Поэтому лотерейный билет игры «О» в качестве товара (услуги) для проведения организатором стимулирующей лотереи не противоречит действующему законодательству.
Вместе с тем, ссылку Общества на оформление договора стимулирующей лотереи этим же самым лотерейным билетом игры «О» следует признать ошибочной. В статье 2 ФЗ «О лотереях» установлено, что договор лотереи оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, купона, другого документа или иным предусмотренным условиям лотереи способом. Следовательно, отношения по проведению стимулирующей лотереи регулируются гражданским договором, сторонами которого являются организатор и участник (п.1 ст. 1063 ГК РФ). При описании способа заключения договора организатор вправе оговорить совершение участником других определенных действий.
Вместе с тем, в данном случае представленные Обществом условия проведения лотереи в нарушение п.4 ч.2 ст.7 Закона вовсе не предусматривают способа заключения договора как путем выдачи конкретного документа (билета, квитанции, обмена лотерейного билета «О» на билет розыгрыша у сотрудника организатора), так и в иной форме: регистрация участника, внесение в электронную базу данных идентификационного номера заявки участника и т.п. При отсутствии регистрации участников (как способа заключения договора) организатор не обосновал возможность передачи (выдачи) выигрышей выигравшим участникам, как это предусмотрено пунктом 4.2.3. Лотерейный билет игры «О» (невыигрышный), являясь товаром, не может подтверждать заключение гражданского договора участия в стимулирующей лотерее.
Суд апелляционной инстанции также согласился с решением суда в части признания раздела 7 условий противоречащим законодательству о лотереях. В соответствии со ст. 1063 Гражданского кодекса РФ признаком лотереи является взаимный риск, зависимость результата от наступления или ненаступления случайного события. Поэтому если игра гарантирует получение приза участникам после совершения ими определенных действий, зависящих от их способностей, то она не относится к стимулирующей лотерее. Поскольку в ходе проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи предусматривается возможность увеличения либо сокращения количества баллов от 1 до 20, количество баллов увеличивается либо сокращается в зависимости от выпавшей комбинации чисел, при этом выигравшим признается участник, набравший наибольшее количество баллов, то данная игра противоречит принципу случайного определения выигрышей.
Обществом заявлено о проведении стимулирующей лотереи бестиражным способом. В соответствии со ст. 3 ФЗ №138-ФЗ бестиражной является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи и при проведении бестиражной лотереи участник может непосредственно по получении лотерейного билета определить, является ли он выигрышным. Таким образом, представленные Обществом условия проведения стимулирующей лотереи не соответствуют положениям указанного Закона, поскольку не предусматривают изготовление и розыгрыш лотерейных билетов. Суд апелляционной инстанции счел неправомерным вывод суда о том, что условиями стимулирующей лотереи не может быть предусмотрен выигрыш в денежной форме. Частью 3 статьи 17 Закона о лотереях установлено, что для выигрышей в натуре должен быть указан денежный эквивалент, предусмотренный условиями лотереи, однако указанное требование не распространяется на стимулирующие лотереи. Исходя из смысла названной нормы стимулирующая лотерея не может быть проведена на условиях выплаты эквивалента, что не ограничивает проведение розыгрыша и передачу победителю лотереи денежного выигрыша изначально. Выигрыш в стимулирующей лотерее может быть в форме предоставления товара, услуги или в денежной форме, однако в отличие от обычной лотереи в первых двух формах получение денежного эквивалента невозможно.
П. 9 ст. 9 Федерального закона №138-ФЗ в условиях стимулирующей лотереи предусмотрено утвердить порядок информирования участников о сроках и условиях лотереи. Заявитель ошибочно полагает, что данное условие аналогично требованию об установлении способа информирования участников о проводимой лотерее, о чем организатор по своему усмотрению сообщает через средства массовой информации, с помощью размещения наружной рекламы и распространения рекламных материалов - буклетов, листовок и т.д.
Однако заявителем не предусмотрено, в каком объеме (частичные условия лотереи или в полном объеме) размещает организатор информацию названными способами, в каком порядке (по конкретному номеру телефона, иными средствами связи) участники могут получить подробную информацию об условиях лотереи.
С учетом изложенного, требование уполномоченного органа о приведении разделов 1, 2, 4 условий проведения стимулирующей лотереи в соответствие с законодательством о лотереях является законным и обоснованным.
Уведомление общества о проведении лотереи направлено 10.06.2010, поступило в Департамент 11.06.2010, решение о запрете проведения этой лотереи направлено заявителю 23.06.2010, т.е. в установленный 15-дневный срок. Однако до истечения указанного срока общество разместило в средствах массовой информации объявление о проведении указанной лотереи, изложив в нем лишь частичные условия стимулирующей лотереи. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции оставил в силе решение суда об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
В кассационной инстанции данная подкатегория дел 20ААС не пересматривалась.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 28.10.2010 г. по делу №А68-5333/2010).
6. Недропользование
6.1. Пользование недрами в виде добычи строительного песка без специального разрешения (лицензии) на арендуемом земельном участке квалифицируется как административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.3 КоАП РФ.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования.
Решением арбитражного суда удовлетворении заявленных требований отказано.
Оснований для отмены решения судом апелляционной инстанции не установлено.
Как следует из материалов дела, общество является арендатором земельного участка. В ходе проверки было установлено, что на арендованном обществом земельном участке, относящемся к категории земель сельскохозяйственного назначения, в момент проверки находилось оборудование и техника (экскаватор, бульдозер) Общества, произведена выемка полезных ископаемых - строительного песка.
Прокуратурой было вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении, в котором на основании данных проверки и иных полученных Прокуратурой сведений был сделан вывод о том, что общество пользовалось недрами с нарушением ст. 11, 12 и 23 Федерального закона от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах», т.е. без специального разрешения (лицензии), и тем самым совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.3 КоАП РФ.
На основании постановления и иных материалов, подтверждающих факт совершения обществом административного правонарушения, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере природопользования было вынесено постановление о назначении административного наказания.
Отказывая обществув удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что при принятии оспариваемого постановления были правильно установлены все фактические обстоятельства, свидетельствующие о совершении заявителем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.3 КоАП РФ. Данный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего. Согласно ст. 7.3 КоАП РФ пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Статьей 3 Закона от 21.02.92 N 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах) о недрах установлено, что к общераспространенным полезным ископаемым относятся полезные ископаемые, включенные в региональные перечни общераспространенных полезных ископаемых, определенные органами государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования совместно с субъектами Российской Федерации.
Согласно ст. 11 Закона о недрах предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.
Порядок предоставления недр для разработки месторождений общераспространенных полезных ископаемых, порядок пользования недрами юридическими лицами и гражданами в границах предоставленных им земельных участков с целью добычи общераспространенных полезных ископаемых, а также в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, устанавливаются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (ст. 18 Закона о недрах).
Таким образом, представленными доказательствами подтвержден тот факт, что общество допустило пользование недрами без разрешения (лицензии) на арендуемом земельном участке, выразившееся в разработке карьера (добыче песка, перемещении и складировании пород вскрыши), тем самым совершив административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.3 КоАП РФ.
При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 04.05.2010 г. и постановление суда кассационной инстанции от 23.08.2010 г. по делу №А23-743/2010).
6.2. Арендатор земельного участка с расположенной на нем артезианской скважиной несет ответственность за пользование недрами для добычи пресных подземных вод на основании ст. 7.3 КоАП РФ.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования о назначении административного наказания по ст. 7.3 КоАП РФ за осуществление добычи подземных вод из артскважины для хозяйственно-бытового водоснабжения и производственного обеспечения водой объектов автостоянки большегрузного транспорта без лицензии на право пользования недрами для добычи пресных подземных вод.
Решением арбитражного суда обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.
Суд апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции.
Как следует из материалов дела, общество занимается обеспечением стоянки большегрузного транзитного транспорта в ночное время. Обществом заключались договоры аренды недвижимого имущества (артскважина, насосная станция, водонапорная башня), являющегося федеральной собственностью, в 2004 году на период 10.06.2004 - 03.12.2004, в 2005 году на период 30.05.2005 - 30.04.2006. Однако в эти периоды лицензия на право пользования недрами для добычи пресных подземных вод обществом не оформлялась. На момент проверки Общество продолжало добычу подземных вод из артскважины для хозяйственно-бытового водоснабжения и производственного обеспечения водой объектов автостоянки большегрузного транспорта без лицензии на право пользования недрами для добычи пресных подземных вод, о чем составлен акт от 12.01.2009.
Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении общества, государственный инспектор Управления Росприроднадзора вынес постановление о назначении Обществу административного наказания за совершение указанного административного правонарушения в виде штрафа.
Ст. 7.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией).
Добыча подземных вод, используемых для питьевого водоснабжения населения или технологического обеспечения водой объектов промышленности, регулируется Законом от 21.02.1992 №2395-1 «О недрах».
Право пользования недрами, в том числе подземными водами, возникает у юридического лица (недропользователя) с момента получения в установленном порядке лицензии.
В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В рассматриваемом случае у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным юридическим лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства во взаимосвязи с вышеприведенными нормами права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.3 КоАП РФ и, как следствие, о правомерности привлечения последнего к административной ответственности.
Поскольку лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока, то, как справедливо указал суд первой инстанции, ее отсутствие у фактического пользователя недр наносит существенную угрозу общественному достоянию государства и в целом всех граждан Российской Федерации, а также не обеспечивает соблюдение условий защиты и сохранности необходимых обществу природных ресурсов.
Данное дело в коллегии суда кассационной инстанции не рассматривалось.
(Постановление суда апелляционной инстанции от 05.08.2009 г. по делу №А62-2276/2009).
Опубликовано: 21.01.2011 10:22 Обновлено: 02.06.2023 22:34